GAYRİMENKUL SATIŞ KAZANÇLARININ TİCARİ KAZANÇ KAPSAMINDA
İRDELENMESİ (*)
Doç.Dr. Murat
BATI
ÖZET
193 sayılı Gelir
Vergisi Kanunu bir ticari organizasyon kapsamında yapılan işlemleri devamlı surette
yapılmış sayarak ticari kazanç kapsamında değerlendirmektedir. Ancak bazı durumlarda
ticari organizasyon kapsamında olmadan yapılan işlemlerin çokluğu ve diğer bazı
kıstaslar da dikkate alınarak devamlı olarak yapıldığı kabul edilmektedir. Özellikle
gayrimenkul alım-satımının devamlı surette yapıldığını hem yargı hem de idari kararlar
bazen ortak bazen de farklı görüşler verebilmektedir.
AnahtarKelimeler;TicariKazanç,
Devamlılık, GayrimenkulSatışKazançları
ABSTRACT
EXAMINATION OF REAL
ESTATE RETURN ON SALES WITHIN THE SCOPE OF COMMERCIAL EARNING
Income Tax Law
No.193 regards the transactions made by a commercial organization as permanent
actions and evaluates them within the scope of commercial earning. However in
some cases when the high amount of noncommercial transactions and some other
criteria are taken into consideration, noncommercial transactions accepted as
continuous. There are both identical and different adjudication and
administrative decisions about the continuity of real estate sales.
Key Words; Commercial Earning,
Permanence, Real-Estate Sales Gains.
(*) İzmir Barosu Dergisi Ocak 2015 sayısında yayımlanmıştır.
I-GİRİŞ
Gayrimenkul satış işlemlerinden elde edilen gelirlerin hangi gelir unsur kapsamında vergilendirileceği önem taşımaktadır.
Özellikle uygulamada tüm gayrimenkul satış işlemlerinden elde edilen gelirler envantere kayıtlı olmama ve sahibinin
ticari, zirai ve mesleki faaliyeti dışında elde edilmesi şartıyla değer artış kazancı olarak vergilendirilmektedir.
Ancak gayrimenkul satış işleminden elde edilen gelirlerin Gelir Vergisi Kanunu madde 2’de
hükmedilen gelirin unsurlarından özelliklerine bağlı olarak bunların alternatif gelir unsurlar arasında sayılabilmesi gerekmektedir.
Bu makalede, özellikle satış işlemlerinin hangi gelir unsuru kapsamında değerlendirileceği ve ticari kazanç kapsamında vergilendirilmesi durumunda nelere dikkat edilmesi gerektiği irdelenmeye çalışılmıştır..
2-TİCARİ KAZANÇ
Gelir Vergisi
Kanunu’nun 37’nci maddesi “Her türlü
ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” hükmünün
yanında 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun[1]
11’inci maddesi ticari işletmeyi, ticarethane, fabrika ve ticari şekilde
işletilen benzeri kurumları ticari işletme sayarak ticari işletme bünyesinde
Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde sayılan faaliyetleri yapan kurumlar,
TTK’nın 11’inci maddesinde de hüküm altına alınan ticari işletme olarak kabul
edilmiştir. Ticari organizasyon biçiminde yapılan her türlü faaliyetleri de
ticari kazanç kabul edip bunlara ticari kazanç hükümlerinin uygulanması
gerekmektedir.[2]
Ticari
kazanç hükümlerinin tatbiki açısından “devamlılık” unsuru önem taşımakta ve
“devamlılık” unsurunun da varlığı halinde gayrimenkul alım-satım işlemlerini
ticari kazanç kabul etmek gerekecektir. Devamlılık unsuru için bir ticari
işletmenin varlığına gerek kalmaksızın sürekli şekilde yapılması halinde kanun koyucunun aşağıda detaylı şekilde belirtildiği üzere
ilgili kanun ve maddeleri ve Yargı organlarının verdiği kararlar veya
Danıştay kararlarıdoğrultusunda “devamlı” olarak kabul edilmesi
gerekmektedir. Gerçek kişilerin kendi nam ve hesaplarına yaptıkları gayrimenkul
satım sözleşmelerinin GVK
madde 37 kapsamında değerlendirilmesi sonucunda devamlılık unsurunun da varlığı
halinde ticari kazanç sayılması kaçınılmazdır. Ancak anılan faaliyetin devamlı surette yapılmaması halinde
Gelir Vergisi Kanunu’nun “Arızi Kazançlar” başlıklı 82’nci maddesinin (1)’inci
bendi uyarınca değerlendirilmesi gerekmektedir. Devamlılık
unsuruna ilişkin olarak Gelir İdaresinin hareket noktası 104 Seri Nolu Gelir
Vergisi Genel Tebliğidir.[3]104 Seri Nolu Gelir
Vergisi Genel Tebliğinde alım-satım işi mutad meslek haline getirilmişse, bu
faaliyetin ticari sayılacağı ve elde edilen gelirin, ticarî kazanç olarak
vergiye tabi tutulacağı belirtilmektedir. Eğer herhangi bir kimse, birden fazla
yılda tek şahsa veya bir yılda aynı şahsa veya muhtelif şahıslara gayrimenkul
satmış ise bu kimse bu işi mutad meslek halinde yapmış olacaktır. Tebliğde bir
işlemin sürekli olarak yapılmasının ölçüsü “bir işlemin aynı yılda birden fazla
tekrar etmesidir” şeklinde açıklanmıştır. Söz konusu tebliğde ticari kazancın
varlığında muamele çokluğu esas alınmaktadır. Gayrimenkul alım satım
işlemlerine ilişkin verilen muktezalarda da yapılan işlemin ticari faaliyet
olarak değerlendirilmesinde muamele çokluğu esas alınarak açıklanmıştır. Yani
borç para vermeyi itiyat yani alışkanlık haline getirmiş olanların ikrazatçı
sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanunu’nun ticarî kazanç hükümlerine göre
işlem yapılacağı belirtilmektedir.[4]
Bu durumda ticari bir
organizasyonun varlığının açıkça görülmemesi halinde de, kazanç sağlamak
amacıyla birden fazla alım veya satım işlerinde bulunulması durumunda
faaliyetin devamlılık gösterdiğinin kabulü ve bu faaliyet sonucu elde edilen
gelirin de ticari kazanç sayılması gerekmektedir. Gayrimenkullerin alım-satım
veya inşa işlerinden elde edilen gelirin, devamlılık arz etmesi, bu işlerin bir
emek sermaye organizasyonu dâhilinde yapılıp organizasyonun bütün unsurları ile
değerlendirildiğinde kazanç sağlama potansiyeline sahip olması veya bir
organizasyon bulunmamakla birlikte alım-satım faaliyetlerinin bir kişisel
gereksinimin giderilmesi servetin korunması dışında kazanç sağlamak niyet ve
kastıyla yapılması halinde elde edilen gelir ticari kazanç sayılarak
vergilendirilecektir.[5]
Gayrimenkul alım satım
işlemlerine ilişkin verilen muktezalarda da yapılan işlemin ticari faaliyet
olarak değerlendirilmesinde muamele çokluğu esas alınarak açıklanmıştır.Kat
karşılığı inşaat işinde, arsa sahibine teslim edilen daire ve işyerlerinin
elden çıkarılması halinde, vergilendirmenin nasıl olacağı yönünde İstanbul
Vergi Dairesi BaşkanlığıMükellef Hizmetleri Gelir
Vergileri Grup Müdürlüğü tarafından
verilen 20.12.2005 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.16.01/GVK-Mük. 80/7393 sayılı
muktezasında[6] devamlılık unsurunun ölçüsü
olarak muamelenin çokluğu kabul edilmiştir.[7]
Danıştay’ın vermiş olduğu kararlarda da objektif ölçüt olarak
muamelelerdeki çokluk prensibi genel olarak benimsenmiştir. Danıştay 3.Dairesinin 24.09.2003 tarih ve
E.2001/2606, K.2003/4436 sayılı kararı[8],
Danıştay 3.Dairesinin, 10.10.2006 tarih E.2006/1708, K.2006/2559 sayılı kararı[9],
Vergi Dava Daireleri, 07.05.2004 tarih E.2004/20, K2004/53 sayılı kararı[10],
Danıştay 7.Dairesinin,04.03.2004 tarih ve E.2001/1825, K.2004/590 sayılı kararı[11], Danıştay 7. Dairesini, 21.05.2004 tarih
E.2001/876, K.2004/1416 sayılı kararı[12]
ve Danıştay 3.Dairesinin 14.03.2002 tarih E.2001/494, K.2002/773 sayılı kararı[13]
incelendiğinde Danıştay’ın istikrar kazanmış kararlarında “devamlı
olarak uğraşma” fiiline bakış açısı bir muamelenin aynı vergilendirme döneminde
birden çok kez yinelenmesi veya birden çok yılda bir kişi ile işlem yapılması
halinde devamlı bir işle uğraşıldığının kabulü yönündedir.
Buna göre birden fazla yılda yapılan alımların birden fazla yılda
satılması halinde burada hem alımda hem de satışta çokluk olduğundan dolayı kanımca
devamlılık unsuru gerçekleşmiştir ve ticari kazanç hükümlerinin uygulanması
gerekmektedir. Ancak bu durumda da ticari kazancın devamlılık unsuru ikinci
satışın yapıldığı yılda başladığından dolayı satışın yapıldığı ikinci yıldan
itibaren ticari kazanç hükmünün uygulanması gerektiği kanaatindeyim. Eğer birden çok yılda
yapılan alımların aynı yıl içinde birden çok kez satışı durumu mevcut ise bu
durumda da devamlılık unsurunun varlığı gerçekleşmiş olur. Birden çok yılda yapılan
alımların aynı yıl içinde tek bir kişiye satılması durumunda ise devamlılık
unsuru kanaatimce satış açısından gerçekleşmemiştir. Çünkü satış tektir. Ancak
Danıştay kimi kararlarında ortak fikir birliğindeolsam da kimi kararlarında satış
tek bir kişiye yapılsa da çok sayıdaki bu taşınmaz satışının her
birinin ayrı işlemle yapılması nedeniyle aynı tarihte de yapılsa ve
aynı kimseye dahi satılsa taşınmaz satışının tekrarlandığı gerekçesiyle
devamlılık unsurunun var olduğunu söylemektedir. Kar elde etme amacıyla, birden
çok yılda ayrı ayrı yapılan alımların birden çok yılda ayrı ayrı kişilere veya
aynı yılda birden çok kişiye satılması devamlılık unsurunu taşımakta ve ticari
kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği kanaatindeyim.
Buna ilaveten arsa karşılığı kat yapım faaliyeti bir “inşaat”
faaliyetidir. Bu işlemi inşaatçı gerçekleştirmekte ve müteahhidin
gerçekleştirdiği inşaat işinin özel inşaat mı yoksa yıllara sari inşaat
taahhüdü mü olduğu ya da arsa karşılığı kat inşa işleminin bir bütün olarak
değerlendirilmesi halinde, özel inşaatın bir uzantısı olduğu sonucuna
varılabilir. Özel inşaat sadece müteahhit tarafından değil, onunla birliktelik
kuran arsa sahibinin katılımı ile gerçekleştirilmekte ve arsa sahibi için her
hal ve takdirde olmasa da, en azından müteahhit bakımından bu birliktelikte
ticari amaç güdülmektedir. İnşa işleminin imalat sayılması nedeniyle de bu
işlemler ticari faaliyeti niteleyen özellikler taşımaktadır. Ancak bu
nitelikteki ticari faaliyet de, özellikle işlemlerin muhasebeleştirilmesi
yönünden, işletme bünyesinde tam bir entegrasyona müsait değildir. Bu nedenle
aynı işletmenin birden fazla inşaat sözleşmeleri varsa, her bir inşaat
sözleşmesinin diğerinden ayrı bir muhasebeleştirme birimi kabul edilerek muhasebeleştirilmesi
gerekir. Bu tanımda yer alan “alım satım” ya da “inşa” işi ile uğraşmak zaten
bir devamlılığı gerektiren ve ticari faaliyeti tanımlayan mahiyette iken tanıma
ayrıca “devamlı olarak uğraşma” nitelemesi eklenmiştir ki, bu ekleme ilgili
faaliyetin vergilendirilmesinde aranacak kriter olarak belirlenen “devamlılık”
unsurunun anlamı güçlendirilmiştir. Bu hüküm, “Her türlü ticari ve sınai
faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” şeklinde tanımlanan ticari
kazancın saptanmasında yardımcı unsur işlevini üstlenmiştir.
Aynı maddede “Satın alınan veya trampa suretiyle iktisap
olunan arazinin iktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerek bu
müddet içinde veya daha sonraki yıllarda kısmen veya tamamen satılmasından;
elde edilen kazançlar.” da ticari kazanç olarak
nitelendirilmiştir.
Bununla birlikte, söz konusu hüküm kapsamı dışında kalan “veraset suretiyle
iktisap edilen gayrimenkullerin” parça parça satılması halinde ise, satışta
çokluk olmasına rağmen bir ticari faaliyetten bahsedilememektedir. Ancak Medeni
Kanuna göre gayrimenkul satışlarının tapuya tescili gerekmektedir. Vergi
kanunları açısından ticari kazanç kapsamında satılan bir gayrimenkul için gayrimenkulün
alıcının yararına sunulmuş olması, kazancı satıcı açısından elde edilmiş
sayılması için yeterli olacaktır. Buna ilaveten Veraset yoluyla iktisap
edilen gayrimenkullerin ticari işletmenin aktifinde iken satılması veya ticari
işletmenin aktifine dâhil edildikten sonra satılması durumunda da ticari kazanç
söz etmek gerekecektir.
2.1.ÜstHakkınınTicariKazançKapsamındaDeğerlendirilmesi
Diğer taraftan, üst hakkı kavramı da konumuz
açısından önem arz etmektedir. Üst hakkı, başkasının arazisinin üstünde
veyaaltında bir yapı inşa ederek ya da mevcut bir yapıyıkoruyarak onun maliki
olma yetkisini sağlamasıbakımından, üstün alta tabi olması kuralına bir
istisnateşkil etmektedir.[14] Üst
hakkı için kanunda yer alan hükümlerdençıkan sonuca göre, yükümlü taşınmaz
malikine,arazisinin üstünde ya da altında üst hakkı sahibinininşaat yapmasına
ya da yapılan inşaatı muhafazaetmesine katlanmak ödevi yükletilmiştir. Hak
sahibi de, inşaat üzerinde mülkiyet hakkınasahip olur.
Böylece genel kurala bir ayrık hükümgetirilmiş,
inşaatın mülkiyeti arzın mülkiyetindenayrılmıştır. Öyle ki, üst hakkı sahibi,
inşaatın malikisayılmıştır. Üst hakkının süresi boyunca arazininmaliki ile
inşaatın maliki ayrı kişilerdir. Ancak,inşaat üzerindeki mülkiyet üst hakkına
bağlı olupondan ayrı bir varlığı yoktur. Bu nedenle, mülkiyethakkı üst
hakkından ayrı olarak devredilemeyeceğigibi haciz de edilemez. Mülkiyet hakkı üst
hakkınabağımlı olduğu için üst hakkının son bulmasıile ortadan kalkar.[15]
Görüldüğü üzere, üst hakkı tesisi ve bu hakkadayanarak bir inşaatın yapılması
halinde üst hakkıve bina olmak üzere itfa edilmesi gereken ikiiktisadi kıymet
ortaya çıkmaktadır. Üst hakkı tesisedilmesi mülkiyet devri sonucunu doğuran
birişlem değildir. Böyle olmasından dolayı, tanımdayer alan üst hakkı sahibinin
inşaat yapmasına tahammületme bir anlam kazanır. Üst hakkı tesisedilen arazi
üzerinde mülkiyet hakkı aynen devameder, malik mülkiyet hakkına dayanarak her
türlüişlemi gerçekleştirir.[16]
Üst hakkı, tapu kütüğünün ayrı bir
sayfasınakaydedilen (sürekli ve bağımsız) ve kaydedilmeyenüst hakkı olmak üzere
ikiye ayrılmaktadır.Bunlardan ilki taşınmaz hüviyetindedir. Tesis edilenüst
hakkı mülkiyet devri sonucunu doğuran birişlem olmadığı gibi bir kiralama
işlemi de değildir.[17]O
açıdan, üst hakkının ve üst hakkına dayanarakyapılan yapının nasıl itfa
edileceği çözüme kavuşturulurkenbu hususların göz önüne alınmasıgerekmektedir.
Tesis edilen üst hakkı, tapu kütüğününayrı bir sayfasına kayıtlı, taşınmaz
hüviyetindeolsa da olmasa da üst hakkına dayanılarakyapılan yapının üst hakkı
sahibinin mülkiyetindeolmasından dolayı genel amortisman uygulamasınıngeçerli
olacağı söylenebilir. Ancak, üst hakkınınmülkiyet devri veya kiralama
olaraknitelendirilememesinden dolayı üst hakkının nasılitfa edileceği hususunda
net bir sonuca ulaşmakkolay olamamaktadır. Satış ve kiralama söz konusu
olmayınca amortisman ve özel maliyet uygulamasıyapılıp yapılamayacağı sorunu
ortayaçıkmaktadır.
İdare’nin bu konudaki yorumu, taşınmazvasfına sahip
üst hakkının 333 Seri NumaralıVUK Genel Tebliği’nin[18]
anılan bölümde[19]
belirlenen 15 yıl ekonomikömür ve % 6,66 oranı esas alınarak itfa edilmesi,üst
hakkı tesis edilen arazi üzerine inşa edilenyapıların da VUK’un 327’nci maddesi
kapsamındahak süresi esas alınarak itfa edilmesi gerektiğişeklindedir.[20]
Ancak, kanaatimce bu yorum ulaşılabileceksınırların
ötesindedir. Üst hakkı tesisinin
varlık nedeni ve amacı esas olarak başkasına ait bir taşınmaz üzerinde bir yapınıninşası
olduğundan dolayı, normal şartlarda,üzerindeki yapı ile birlikte devrinin
yaygın olduğudüşünülebilir. Üst hakkı tesis edilip ve tapukütüğünün ayrı bir
sayfasına taşınmaz olarak kaydedilmişfakat bu hakka dayanılarak bir yapı
inşaedilmemiş olabilir. Bu durumda, üst hakkı sahibi,üst hakkı tesis
sözleşmesinde bu hakka dayanılarakyapılabilecek yapı konusundaki olumlu
beklentilerdendolayı, bu yapıyı yapmak yerine haktesis bedelinden daha fazla
bir gelir elde edeceğidüşüncesi ile üst
hakkını devir konusu yapmak isteyebilir. Bunun için de en uygun
konjonktürün ve avantajlı durumun oluşmasını bekleyebilir. Buavantajlı
durumlardan bir tanesi de, 5520 SayılıKurumlar Vergisi Kanunu’nun 5-1-e
düzenlemesindeyer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ilekurucu senetleri,
intifa senetleri ve rüçhan haklarısatış kazancı istisnasıdır. GVK’nın 70’inci maddesinde 8 bent olarak
sıralananmal ve hakların sahipleri, mutasarrıfları,zilyedleri, irtifak ve intifa
hakkı sahipleri veya kiracılarıtarafından kiraya verilmesinden elde
edileniratlar gayrimenkul sermaye iradı olarak kabuledilmiştir.
Vergi hukukunda özel hukuk ilkeleri geçerlidir.Ancak
vergi hukukunda bu dalın özel düzenlemeleriasıldır. Buna göre, vergi hukuku
özel hukukbiçimlerini, kavramlarını ilke olarak aynen kabuleder. Ancak belli
durumlarda vergi hukuku kendiözel düzenlemelerini getirdiği takdirde,
bunlaresas tutulur. Fakat bu durum, vergihukukunun tüm “hısımlık” ilişkilerinin
bertarafedilmesi anlamına gelmemektedir. Gerçektenvergi hukuku, aslında kural
olarak özel hukuk çerçevesindebeliren hukuki durum, olay ve
olgularınvergilendirilmesine ilişkin kuralları düzenlerkenve bunları
geliştirirken, bir yandan özel hukukkavramlarıyla ilgilenmekte ve onlardan
yararlanmakta,fakat gerektiğinde, kendine özgü kavram,kural ve kurumları da
sisteme dâhil etmektedir.Bu bakımdan bu maddede geçen kiralama kavramıözel
hukuk kapsamında anlamlandırılmalıdır.Üst hakkının tesisinin kiralama kavramı
içerisindedeğerlendirilebilmesi halinde, üst hakkı bedeli degayrimenkul sermaye
iradı kavramı içerisinde değerlendirilmeli ve bu kapsamda vergiye tabi olmalıdır.[21]
Danıştay 4’üncü Dairesi 04.03.2009 tarih
veE:2008/6841, K:2009/1105 sayılı kararında[22]
üsthakkı tesisinin satış veya kiralama işlemi olmadığınahükmetmiştir. Üst hakkı
ilişkisinin kira sözleşmesiveya kiralama ilişkisi içerisinde
değerlendirilememesininsonucuna göre, üst hakkı ilk tesisbedelleri GVK’nun
70’inci maddesi kapsamındavergiye tabi tutulamayacaktır. Bir satış işlemi
deolmadığına göre, değer artış kazancı nitelemesindede bulunulamayacaktır.
Zaten değer artışkazancında, baskın özellik, daha önce var olan birdeğerin elde
edilip elden çıkarılması söz konusudur.Üst hakkı ilk tesisinde ise, daha önce
olmayanbir kıymet ortaya çıkarılmaktadır. Bu halde, üst hakkı ilk tesis
bedelinin tamamen vergi dışı kalması söz konusu olabilecektir.[23]
Bu açıdan, kurumların aktiflerinde kayıtlı olan ve
üzerinde belli amaçlarla yapı inşa etmek istedikleri taşınmazlarını, emsaline
uygun bedellerle ortak veya ilgili veya ilişkili kişilere devretmeleri ve
sonrasında bu taşınmaz üzerinde kurum lehine üst hakkı tesisi yoluna gitmeleri
söz konusu olabilecektir. Bu halde, üst hakkı bedeli vergi dışı kalabileceği
gibi, gerekli şartlara haiz olunması halinde, taşınmazın devrinden doğan
kazancın KVK’nın 5-1-e düzenlemesi kapsamında, taşınmazlar ve iştirak hisseleri
ile kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan hakları satış kazancı
istisnasından yaralanması konusunda bir engel bulunmamaktadır. Sonuç olarak,
bahsedilen durum nedeniyle, kanun koyucunun öngörmediği fakat fiilen oluşan bir
boşluk ortaya çıkmış olacak ve bir vergiden kaçınma müessesesi haline
dönüşebilecektir.
2.2.Kat KarşılığıArsaTeslimininTicariKazançKapsamındaDeğerlendirilmesi
Öte yandan, arsa sahiplerinin kendilerine ait
arsaları, katkarşılığı olarak inşaat firmalarına verip; karşılığındabelirli
oranda konut veya işyeri alması faaliyetiülkemiz genelinde yoğun olarak
uygulama alanıbulmaktadır. Kat karşılığı olarak verilen arsadanelde edilecek
konut ve işyerlerinin; sayısı, niteliklerive paylaşım oranı gibi kriterler arsa
sahibi ilemüteahhit arasında yapılan ve yaygın olarak “KatKarşılığı İnşaat
Sözleşmesi” ismi ile adlandırılan birsözleşmeyle belirlenmektedir. Bu sözleşme
ile gerçek veya tüzel kişi arsasahipleri, karşılığında kat mülkiyeti edinmek
amacıyla arsalarını yükleniciye vermektedirler. Birden fazla hukukiişlemi
içinde barındırması nedeniyle biraz karmaşıkve sonuç itibariyle nevi şahsına
münhasır (suigeneris)bir hukuki muamele ortaya çıkmaktadır.Özel mülkiyete ait
arsalarını konut veya işyerikarşılığında müteahhitlere veren arsa
sahiplerinin;arsa payı karşılığı olarak almış oldukları konut veyaişyerlerini
üçüncü kişilere satmaları durumundaelde edilecek kazancın vergilendirip
vergilendirilmeyeceğive söz konusu kazancın vergilendirilmesihalinde bu kazancın
Gelir Vergisi Kanunu açısından hangi kazanç unsuru içinde yer alacağı tereddüde
hâsıl olmaktadır.
Bu sözleşme ile arsa sahibi tarafından
arsanınmülkiyeti, daha başlangıçta müteahhide devredilebildiğigibi; sadece
müteahhide verilmesi taahhütedilen bağımsız bölümlerin arsa payları üzerine“kat
irtifakı hakkı” tesis ettirilerek bu paylarmüteahhide devredilebilmekte veya
vekaletnameverilebilmekte, kendisine verilecek bağımsız bölümlerinarsa payları
ise uhdesinde bırakılabilmektedir.İnşaat tamamlandığı zaman da, arsa
sahibi,müteahhit veya alıcı durumundaki üçüncü şahıslaryapı kullanma izin
belgelerini belediyeden kendiadlarına müracaatta bulunmak suretiyle
almaktadırlar. Söz konusu işlerde; arsa payının ve inşa edilenbağımsız
bölümlerin teslim edildiği ya da devirolunduğu tarihler, vergiyi doğuran olayın
meydanagelip gelmediğinin tespiti açısından büyük önemehaizdir. Bundan dolayı,
mezkûr tarihlerin doğruolarak tespit edilmesine ihtiyaç vardır. Esasen bağımsızbölümlerin
tapuya tescil işleminin yapıldığı,iskân ruhsatının alındığı veya fiilen
kullanıma terkedildiği tarihlerden birisi itibariyle, vergiyi doğuranolayın
meydana geldiğinin kabulü mümkündür.Ayrıca, inşaat tamamlanmadan kat irtifaklı
olarakyapılan satışlar yönünden, bu satışlarla sınırlıolarak, kat irtifakı
tapusunun ilgili kişi adına tesciledildiği tarihte vergiyi doğuran olayın
meydanageldiği yönünde görüşler de mevcuttur.[24]
Ticari kazanç kapsamında değerlendirilecek
faaliyetlerinneler olduklarına GVK’nın “Ticari KazancınTarifi” başlıklı
37’inci maddesinde değinilmiştir.Söz konusu maddeye göre; gayrimenkullerin
alım,satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanlarınbu işlerinden elde
etmiş oldukları kazançlar ile satınalınan veya trampa suretiyle iktisap olunan
arazininiktisap tarihinden itibaren 5 yıl içinde parsellenerekbu müddet içinde
veya daha sonraki yıllardakısmen veya tamamen satılmasından; eldeedilen
kazançlar ticari kazanç olarak belirlenmiştir.5520 sayılı Kurumlar Vergisi
Kanunu’nda safi kurum kazancının tespitinde, GVK’nınticarî kazanç hakkındaki
hükümlerinin uygulanacağıbelirtilmiştir. Arsa sahiplerinin, arsalarını kat
karşılığı olarakvermeleri neticesinde elde edilen gayrimenkullerinsatışından
doğan kazancın ticari kazanç olaraksayılabilmesi söz konusu faaliyetin
organizasyoniçerisinde yapılması veya bu faaliyetin devamlıkarz etmesi
gerekmektedir. Kat karşılığı olarak eldeedilen gayrimenkullerin satış
faaliyetinden eldeedilen kazanç, organizasyon veya devamlılık
unsurlarındanbirini içerecek şekilde yapıldığı takdirdeticari kazançtan söz
edilebilinecektir. Aksi haldesöz konusu kazanç, diğer şartlar dâhilinde
değerartış kazancı olarak değerlendirilecektir.Yürütülen faaliyetin ticari bir
organizasyonkapsamında yapılıp yapılmadığı iki şekilde anlaşılır.Birincisi
ticari organizasyonun somut bir belirtiile ortaya çıktığı hallerdir; sermaye
tahsisi, işyeriaçılması, personel istihdamı, ticaret siciline kayıtgibi
hallerin bir veya birkaçının mevcut olması gibi.Bazı hallerde ise ticari
organizasyonun varlığı şeklensomut bir şekilde ortaya konulamaz.[25] Eğer
bugibi hallerde faaliyet devamlılık arz edecek şekildeyürütülüyorsa bu, ticari
organizasyonun varlığınakarine teşkil edecektir. Kat karşılığı olarak elde
edilen gayrimenkullerin satışından doğan kazanç, söz konusu
faaliyetinorganizasyon veya devamlılık unsurlarından herhangibirini
barındırması şartıyla ticari kazanç hükümleriiçerisinde değerlendirilecektir.
Bu satışlarınşahsi ihtiyaç sınırlarını aşması hali ise ticari kazançhükümleri
açısından önemli bir delildir. Satış işlemininyalnızca şahsi ihtiyaç
sınırlarını aşacak bir biçimde yapılması, elde edilen kazancın ticari kazanç
hükümleri içerisinde değerlendirileceği manasına da gelmeyecektir.
2.3.İntifaHakkıTesisininTicariKazançKapsamındaDeğerlendirilmesi
Başka bir konu ise gerçek kişilerin sahip olduğu
taşınmazlar üzerindeintifa hakkı tesisi işleminin vergilendirilmesidir. 193
sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nda bu konuda nethükümler yer almadığından
mükellefler ve vergiidaresi açısından görüş ayrılıkları ortaya çıkmaktave idari
yargıda ihtilaflara konu edilmektedir.İhtilaf yaratılan husus ise vergi
idaresininsöz konusu tesis işlemini 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 70’inci
maddesindeki kiralamaişlemi ile benzer özellik taşıdığı ve benzer
sonuçlardoğurduğunu ifade etmektedir. Bunun doğal sonucuolarak da söz konusu
işlem, tarafına hak tesisedilen tarafın kişiliğine göre mezkûr Kanun’un94’üncü
maddesinin 5’inci bendine göre nakdenve hesaben yapılan ödeme üzerinden(G.V.K’nın86/1-c
bendi de dikkate alınarak) veya hak tesiseden tarafından mezkûr Kanun’un
86/1-d maddesine göre yıllık beyanname ile beyan edilmesigörüşündedir.
İhtilafın diğer tarafı olan mükelleflerve/veya vergi sorumluları da yapılan
işleminmezkûr Kanun’un 70’inci maddesi uyarınca ifadeedilen kiralama işlemi
olmadığı ve kiralama işlemindenfarklı özellikler taşıdığı ayrıca
Kanun’da70’inci maddede de doğrudan belirtilmediğindengayrimenkul sermaye iradı
şeklinde vergilendirilmesininmümkün olmadığı görüşündedir.[26]
Gerçek Kişilerin ticari işletmelerinde envanteredâhil olan taşınmazlar üzerinde
hak tesis edilmesiticari faaliyetin yürütülmesi ile doğrudan veyadolaylı yoldan
bağlantılıdır. Dolayısıyla böyle birhak tesisi işlemi ticari faaliyet
neticesinde doğanbir hasılat olacağından ticari faaliyetin içinde
vergilendirilmesikonusunda fikir ayrılığı bulunmamaktadır. Bu durumdaticari kazanç;
bilanço, işletme hesabı veya basit usule göre vergilendirilecektir.
Gerçek kişiler tarafından üçüncü kişiler adınaintifa
hakkı tesis işleminin niteliği itibariyle birkiralama işlemi olduğuna ilişkin
yargı kararları veözelgeler bulunmaktadır. Örneğin; Danıştay
DokuzuncuDairesi’nin 27.01.2004 tarih ve E:2001/116K:2004/707 sayılı Kararda “…tapuya
tescil edilenirtifak hakkının Medeni Kanunun 632. Maddesinegöre gayrimenkul
niteliği taşıdığı görülmüş olup,olayda tesis olunan irtifak hakkı ile
karşılığındatahsil edilen bedel bir kiralama işleminin
unsurlarınıoluşturduğundan…” denilmiştir. Yine Danıştay Dördüncü
Dairesi’ninE:2006/3348, K:2008/2305 sayılı Kararında[27]işlemin
temelunsurlarının satım bulunan bazı yetkilerini üçüncü birkişiye devrettiği
bunun da bir taşınmazın kiralamasışeklinde olduğundan bahisle daha önceverilen VergiMahkemesi’nin kararını bozmuştur.
Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın20.10.2010 tarih
ve B.07.1.GİB.4.06.01-2010-GVK-70-6-644 sayılı özelgesinde “ … Buna göre,söz
konusu taşınmaz üzerinde … A.Ş. adına tapukütüğünde intifa hakkı tescil
ettirilmesi karşılığındaanılan şirket tarafından yapılacak
ödemelerin,gayrimenkul sermaye iradı olarak vergilendirilmesigerekmektedir…” şeklindeki
Kararı da intifa tesisi karşılığında alınan bedellerin gayrimenkul sermaye
iradı olduğunu destekler niteliktedir. Ayrıca bunabenzer yargı kararları[28] ve
özelgeler de bulunmaktadır.[29]
Gelir İdaresi’nin söz konusu olaydaki genel düşüncesi, hak tesisi işleminin,
gayrimenkul sermaye iradının unsurlarını taşıdığıdır.[30]
3.SONUÇ
Vergi
hukuku olayların ve işlemlerin görünen değil olan, yani gerçek mahiyetlerine
ulaşmaya çalışır. Vergilemede bu gerçek mahiyet esas alınır. Bu bağlamda,
gayrimenkullerde iktisap tarihinin belirlenmesinde, tapuya tescilden önce fiili
tasarruf gerçekleşmişse tapu tescil tarihi değil, gerçek iktisap tarihi yani
fiili/iktisadi tasarruf tarihi esas alınır. Buna göre kat irtifakı eşyaya bağlı bir borç
niteliğinde olup, devam etmekte olan inşaatın bitmesiyle, hak sahibine söz
konusu bina üzerinde hak sahibi olduğu bağımsız bölümün adına kat mülkiyetine
çevrilmesi konusunda ayni bir güvence verir. Bu da gösteriyor ki tapuda tescilli
ana taşınmaz üzerinde devam eden inşaatın ilerde bitecek her bir bağımsız
bölümü üzerinde kişiler lehine tesis edilen kat irtifakı, nihai olarak kat
mülkiyetini hedeflemektedir. Dolayısıyla eğer devam etmekte olan bir inşaatın
üzerinde daha önce tesis edilen kat irtifakına dayalı olarak bir tescil
yapılmışsa, iktisap tarihi olarak bu tarih değil bağımsız bölümün kat maliki
adına tescil edildiği tarih veya alıcının fiili/iktisadi tasarruf tarihi
dikkate alınmalıdır. Birçok nedenlerle inşaat bitmiş olmasına karşın, bağımsız
bölümün malik adına kat mülkiyetine çevrilemediği durumlar olabilmektedir. Bu
durumda da vergilemede olayın gerçek mahiyetine bakılacaktır.
Belirtildiği gibi bağımsız bölüm üzerinde kişi lehine bir irtifak tesis edilmiş
ancak inşaat bitmesine karşın kat mülkiyeti tapusu alınamamışsa yine
fiili/iktisadi tasarruf tarihi iktisap tarihi olarak dikkate alınması gerektiği
tespit edilmiştir.
Öte yandan, arsa sahiplerinin kendilerine ait
arsaları, kat karşılığı olarak inşaat firmalarına verip; karşılığında belirli
oranda konut veya işyeri alması faaliyeti ülkemiz genelinde yoğun olarak
uygulama alanı bulmaktadır. Faaliyet devamlılık arz edecek şekilde
yürütülüyorsa bu, ticari organizasyonun varlığına karine teşkil edecektir. Kat
karşılığı olarak elde edilen gayrimenkullerin satışından doğan kazanç, söz
konusu faaliyetin organizasyon veya devamlılık unsurlarından herhangi birini
barındırması şartıyla ticari kazanç hükümleri içerisinde değerlendirilecektir.
Bu satışların şahsi ihtiyaç sınırlarını aşması hali ise ticari kazanç hükümleri
açısından önemli bir delildir. Satış işleminin yalnızca şahsi ihtiyaç
sınırlarını aşacak bir biçimde yapılması, elde edilen kazancın ticari kazanç
hükümleri içerisinde değerlendirileceği manasına da gelmeyecektir.
İşlemlerin tekrarlanma seviyesiisedevamlılığın tespitinde önemli bir karine
olabilmektedir. “Devamlılık” teriminin ne anlama geldiği yönünde net bir tanım
görüldüğü üzere bulunmamaktadır. Bu nedenle verilen yargı kararların ve ilgili
idare tarafından yapılmış yazılı düzenlemeler ışığında yorumlamak her zaman
aynı yönde sağlıklı sonuçlara ulaşmak mümkün görünmemektedir. Buna göre kanımca
intifa hakkı tesisi nedeniyle gayrimenkul sermaye iradı veya değer artış
kazancı veya başkaca bir gelir unsuru elde edilip edilmediği yasal düzenleme
ile açıkça belirlenmelidir. Konuya dair ihtilaf yaşanmamasının tek yolu, bu
türde bir düzenleme yapılma ihtiyacı hâsıl olduğundan ivedi bir düzenlemenin
yapılması gereğidir.
KAYNAKÇA
ADİBEŞ,
Cuma; Arsa Sahiplerince Kat Karşılığı Olarak Elde Edilen Gayrimenkullerin
Satışında Kazancın Türü, Vergi
Sorunları, Sayı 292, Ocak 2013.
ALP,
Mehmet Ali; Gerçek Kişilerin Sahip Olduğu Taşınmazlar Üzerinde İntifa Hakkı
Tesisinin Gelir Vergisi Açısından Durumu, Vergi Sorunları, Sayı 282, Mart 2012.
BAŞAR,
Ömer; Kişisel Malvarlığına Dahil Arsa
Üzerinde Tesis Edilen Üst Hakkına İlişkin İlk Tesis Bedelinin Gelir Vergisi
Karşısındaki Durumu, Vergi Sorunları, Sayı 282, Mart 2012.
BAŞAR,
Ömer; Üst Hakkına Dair Özellikli
Durumlar, Vergi Sorunları, Sayı 298, Temmuz 2013.
BATI,
Murat; Gelir Vergisi Kanunu’nda
“Devamlılık” Kavramının İdari ve Yargı Kararları Işığında İrdelenmesi, Yaklaşım
Dergisi, Sayı 241, Ocak 2013.
BOZKIR, Ender; Gerçek Kişiler
Tarafından Yapılan Gayrimenkul Satışlarının Devamlılık Unsuru Yönünden İrdelenmesi,
Vergi Sorunları, Sayı 258, Mart 2010.
ERGÜNE,
Mehmet Serkan; Üst Hakkının Tasarruf
İşlemlerine Konu Olmasına İlişkin Hukuki Sorunlar, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 66, Sayı: 1, 2008.
GÜÇLÜ,
Süleyman; Arsa Payı Karşılığı İnşaat
İşlerinde Arsa Sahibi Açısından Gelir Vergisi Kanunu Uygulaması, Vergi
Sorunları Dergisi, Sayı 254, Kasım 2009.
KARAHASAN,
Mustafa Reşit; Türk Medeni Kanunu Eşya
Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara 1977.
KOYUNCU, Erdal; İntifa Hakkı Tesisi İşlemlerinin Gayrimenkul
Sermaye İratları Kapsamında Vergilendirilmesi, Vergi Sorunları, Sayı 252, Eylül 2009.
SAYILGANOĞLU,
Ömer; Üst Hakkı Tesis edilen Arazi Üzerine İnşa edilen Yapıların Durumu,
Yaklaşım, Sayı 207, Mart 2010.
YILMAZ,
Salman; TMS/TFRS Uyarınca İnşaat (Yapım)
İşlerinden Sağlanan Kazancın Vergilendirilmesi, Yaklaşım Dergisi, Sayı 242,
Şubat 2013.
[1] 29.06.1956 kabul tarihli, 09.07.1956 tarih ve 9353
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
[2] Salman YILMAZ; TMS/TFRS
Uyarınca İnşaat (Yapım) İşlerinden Sağlanan Kazancın Vergilendirilmesi, Yaklaşım
Dergisi, Sayı 242, Şubat 2013, s.598.
[3]06.01.1961 tarih ve
10700 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan söz konusu Tebliğ’in ilgili bölümü şu
şekildedir; “1. Borç para verenler hangi hallerde ikrazatçı sayılarak vergi
mükellefiyetine alınacaktır: a) Ticarî kazanç sayılacak haller: Borç para verenlerin bu işten sağladıkları faizin
gelir unsurlarından hangisine girdiğinin tayininde, ikraz işinin mutad meslek
halinde ifa edilmiş olup olmadığına bakılmak lâzım gelir: Ödünç para verme işi
mutad meslek haline getirilmişse, bu faaliyet ikrazatçılık sayılacak ve elde
edilen gelir, ticarî kazanç olarak vergiye tabi tutulacaktır. Herhangi bir
kimse, birden fazla yılda tek şahsa veya bir yılda aynı şahıs veya muhtelif
şahıslara borç para vermişse, bu kimsenin ikrazatçılık işini mutad meslek
halinde yapmış olduğunun kabulü gerekir. Kaza mercilerinin görüşü de bu
merkezdir. Bu sebeple, borç para vermeyi itiyat haline getirmiş olanların
ikrazatçı sayılarak, haklarında Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç
hükümlerine göre işlem yapılacağı tabiidir.”
[4] Murat BATI; Gelir
Vergisi Kanunu’nda “Devamlılık” Kavramının İdari ve Yargı Kararları Işığında
İrdelenmesi, Yaklaşım Dergisi, Sayı 241, Ocak 2013, s. 523-526.
[5] Murat
BATI; a.g.m., s.527
[6]İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef
Hizmetleri Gelir Vergileri Grup Müdürlüğü tarafından verilen 20.12.
2005 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.16.01/GVK-Mük. 80/7393 sayılı muktezası; .
“………….
Gelir Vergisi Kanunu uygulamasında, gayrimenkul satışından elde
edilen kazanç, kazancın elde ediliş biçimine göre, ya ticari kazanç ya da diğer
kazanç ve irat olarak vergilendirilecektir. Bilindiği üzere, 193 Sayılı Gelir
Vergisi Kanunu’nun “Ticari kazancın tarifi” başlıklı 37. maddesinde ticari
kazanç, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar olarak
tanımlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasının 4 numaralı bendinde ise
gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleri ile devamlı olarak uğraşanların bu
işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. 4783
Sayılı Kanunun 4. maddesiyle yeniden düzenlenerek, 01/01/2003 tarihinden geçerli
olmak üzere yürürlüğe giren Gelir Vergisi Kanunu’nun “Değer artışı kazançları”
başlıklı Mükerrer 80. maddesinde, maddede sayılan mal ve hakların elden
çıkarılmasından doğan kazançların değer artışı kazancı olduğu belirtildikten
sonra, aynı maddenin birinci fıkrasının (6) numaralı bendinde; iktisap şekli ne
olursa olsun (ivazsız olarak iktisap edilenler hariç) Gelir Vergisi Kanunu’nun
70. maddesinin birinci fıkrasının (1 ),( 2), ( 4 ) ve ( 7 ) numaralı
bentlerinde yazılı mal (gerçek usulde vergiye tabi çiftçilerin zirai istihsalde
kullandıkları gayrimenkuller dahil) ve hakların, iktisap tarihinden başlayarak
dört yıl içinde elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artışı kazancı
olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu fıkrada geçen “elden çıkarma” deyimi, yukarıda
yazılı mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki,
trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret
şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade etmektedir. Gayrimenkul
alım-satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon
içinde yapıldığında, alım-satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır.
Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı
hallerde, faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen
objektif ölçü, muamelenin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı
takvim yılı içerisinde birden fazla defada veya takip eden birden fazla takvim
yılında ard arda satılmasıdır. Genel olarak şahsi ihtiyaç veya servetin
korunması amacı ile alınan gayrimenkullerin elden çıkarılmasından doğan
kazançların Gelir Vergisi Kanunu’nun değer artışı kazançlarını düzenleyen
Mükerrer 80. maddesi hükümleri çerçevesinde vergilendirilmesi gerekir. Burada
alım-satım işlemlerindeki amaç, kazanç elde etme değil, bir ihtiyacın
giderilmesi veya servetin korunmasıdır. Öte yandan, arsa sahibinin arsasının
üzerine kat karşılığı inşaat yapılması, gayrimenkulün vasfını değiştireceği
gibi, inşaat sonucu, arsa sahibine teslim edilen daire ve işyeri gibi gayrimenkulün
bağımsız bölümlerinin tapuya tescil veya fiilen teslim alınma tarihinin yeni
bir iktisap (edinme) olarak dikkate alınması gerekir. Bu hüküm ve açıklamalara
göre, kat karşılığı müteahhide verilen arsanın üzerine inşa edilerek, arsa
sahibine verilen daire ve işyerlerinin; 1) Tamamının iktisap tarihinden
itibaren dört yıl içinde, topluca bir defada aynı kişiye satılmasından elde
edilen kazancın, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun Mükerrer 80. maddesi
hükmü gereğince , “değer artışı kazancı” olarak vergilendirilmesi gerekir. 2)
Söz konusu daire ve işyerlerinin; a) Aynı kişiye, farklı tarihlerde, b) Farklı
kişi veya tüzel kişilere aynı tarihte, c) Değişik kişi ve tüzel kişilere,
değişik tarihlerde, veya birbirini izleyen yıllarda, d) Bir kısmının teslim alındığı
takvim yılı içinde toplu olarak, diğer kısmının ise takip eden takvim yılı
içinde toplu olarak satılması durumunda, elde edilen kazanç, “ticari kazanç”
hükümlerine göre vergilendirilecektir. 3) Bir kısmının iktisap tarihinden
itibaren dört yıllık süre içerisinde toplu olarak, diğer kısmının bu dört yılı
takip eden yıllarda topluca veya tek olarak satılması durumunda, elde edilen
kazanç “ticari kazanç” hükümlerine göre vergilendirilecektir. 4) İktisap
tarihinden itibaren dört yıl geçtikten sonra aynı kişiye gayrimenkullerin
topluca satılmasından doğan kazanç, ise “değer artışı kazancı” olarak
vergilendirilmeyecektir. ……………...”
(Ender BOZKIR; Gerçek Kişiler
Tarafından Yapılan Gayrimenkul Satışlarının Devamlılık Unsuru Yönünden
İrdelenmesi, Vergi Sorunları, Sayı 258, Mart 2010, s.70.)
[8]Danıştay 3.Dairesinin 24.09.2003 tarih ve
E.2001/2606, K.2003/4436 sayılı kararında;“………193 sayılı Gelir Vergisi
Kanununun 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai
faaliyetten elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak tanımlanmış, ikinci
fıkrasının (4) işaretli bendinde; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa
işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın
ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmıştır. Maddede, gayrimenkul alım, satım
ve inşasından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi
için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin
aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde
de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari
organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu,
devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun
gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını
kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer. Davacının 1990, 1995, 1996, 1997,
1998 yıllarında satın alma yoluyla iktisap ettiği arazi vasfındaki (9) adet
gayrimenkulden; ... Tapu Sicil Müdürlüğü tapu kayıtlarında 1432 yevmiye no’su
ile kayıtlı bulunan 568 parseldeki araziyi 22.4.1999, diğerlerini 21.4.1999
tarihinde sattığı dosyadaki bilgiler ile davacının vergi inceleme raporu eki
tutanağa alınan ifadesiyle belirlenerek, ticari olarak nitelendirilen bu
faaliyet nedeniyle yapılan tarhiyat; tamamı aynı günde ve tek bir şahsa yapılan
satışların devamlılık unsuru taşıdığından söz edilemeyeceği iddiası ile dava
konusu edilmiştir. Farklı yıllarda iktisap edildikten sonra 1999 yılında elden
çıkarılan birden çok taşınmaz bulunması, gayrimenkul alım satış işiyle
uğraşıldığına karine teşkil etmekte olup, satışların aynı günde bir kişiye
yapılmış olması bu durumu değiştirmemektedir. Bu satışların kazanç sağlama
amacı taşımadığını da kanıtlayamayan davacının bu faaliyeti nedeniyle elde
ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm
koşulların gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir……………” (www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[9]Danıştay
3.Dairesinin, 10.10.2006 tarih E.2006/1708, K.2006/2559 sayılı kararında:
“………….. gayrimenkul alım ,
satım ve inşası işlerinin bir vergilendirme döneminde birden çok kez
yinelenmesi yahut birden fazla vergilendirme döneminde işlem yapılması halinde
devamlılık koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir……………..”(www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[10]Vergi Dava Daireleri, 07.05.2004 tarih
E.2004/20, K2004/53 sayılı kararında: ”……………. Bir işlemin devamlılık taşıdığı
ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme
döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekil anlamda bir
ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin
çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun
gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını
kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer…………..”(www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[11]Danıştay 7.Dairesinin,04.03.2004 tarih ve
E.2001/1825, K.2004/590 sayılı kararında; “……………..Gayrimenkul alım satımında,
alım ve satım işleminin gerçekleşmesi; yani, mülkiyetin devri, her
gayrimenkulün, ayrıca tapu siciline kaydıyla mümkün olmaktadır. Yukarıda yer
alan Kanun maddesi uyarınca ticari kazancın belirlenmesinde, devamlılık unsuru,
alıcı ve satıcının birden fazla olmasını değil, alım ve satım işleminin birden
fazla yapılmış olmasını ifade etmektedir. Olayda, yedi adet gayrimenkulün her
birinin satın alınması ayrı birer alım; üç ayrı şahsa yapılan satışın her biri
de, ayrı birer satım işlemini oluşturmaktadır. Bu şekilde yapılan işlemler, 193
sayılı Kanunun 37’nci maddesinin ikinci fıkrasının yukarıda yer verilen 4
numaralı bendinde tanımlanan anlamda, gayrimenkul alım satım işiyle devamlı
olarak uğraşmak; bundan elde edilen kazanç da, ticari kazanç olduğundan; aksi
yolda verilen temyize konu kararda hukuka uyarlık yoktur…………….” (www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[12]Danıştay 7. Dairesini, 21.05.2004 tarih
E.2001/876, K.2004/1416 sayılı kararında: “……..ticari kazancın belirlenmesinde,
devamlılık unsuru, alım ve satım işleminin birden fazla yapılmış olmasını ifade
eder…..” (www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[13]Danıştay 3.Dairesinin 14.03.2002 tarih
E.2001/494, K.2002/773 sayılı kararında: “………….Bir işlemin devamlılık taşıdığı,
o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme
döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Dolayısıyla gayrimenkul
alım, satım ve işinden elde edilen kazancın ticari kazanç olarak
vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun
belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık
unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi
halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü
vergi mükelleflerine düşer. Bunun nedeni, gayrimenkul ediniminin kişisel
gereksinme, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine
dayanmasıdır. Kişisel gereksinme nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının
sınırlı olacağı, servetin korunması amacıyla edinim tekrar satış
gerektirmeyeceğinden, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen
gayrimenkullerin gereksinmenin ortadan kalkması veya servetin nakte
dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenler kanıtlanmadığı takdirde işlem
sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmek
gerekir.” (www.danistay.gov.tr) (Çevrimiçi) (17.10.2014)
[14] Mehmet Serkan
ERGÜNE; Üst Hakkının Tasarruf
İşlemlerine Konu Olmasına İlişkin Hukuki Sorunlar, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt: 66, Sayı: 1, 2008, s.275.
[15] Mustafa Reşit KARAHASAN; Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara 1977,
s.1080.
[16] Mehmet Serkan ERGÜNE; a.g..m., s.280;
[17] Ömer BAŞAR; Kişisel Malvarlığına Dahil Arsa Üzerinde
Tesis Edilen Üst Hakkına İlişkin İlk Tesis Bedelinin Gelir Vergisi Karşısındaki
Durumu, Vergi Sorunları, Sayı 282,Mart 2012, s. 71-72
[18] 28.04.2004 tarih ve 25446 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanmıştır.
[19] 333 Seri
Numaralı VUK Genel Tebliği; “5024 sayılı Kanunla(1),
amortisman uygulaması konusunda yapılan değişikliklere ilişkin olarak aşağıdaki
açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür.
1. 01/01/2004 Tarihinden
Önce Aktife Giren İktisadi Kıymetler İçin Amortisman Uygulaması:a)
01/01/2004 tarihinden önce aktife giren iktisadi kıymetler için 5024 sayılı
Kanundan önce yürürlükte bulunan hükümlere göre amortisman ayrılmaya devam
edilecektir. Ancak bu kıymetlerin amortisman ayrılmasına esas bedeli,
31/12/2003 tarihi itibariyle yapılacak enflasyon düzeltmesinden sonraki
değerleri olacaktır.
b) 31/12/2003 tarihinden
sonra amortismana tabi iktisadi kıymetlerin elden çıkarılması halinde bunların
maliyet bedeli olarak, düzeltilmiş değerleri esas alınacaktır.
2. 31/12/2003 Tarihinden
Sonra Aktife Giren Amortismana Tabi İktisadi Kıymetler İçin Belirlenen
Amortisman Oranları :31/12/2003 tarihinden sonra iktisap edilen
amortismana tabi iktisadi kıymetler Vergi Usul Kanununun(2) 5024
sayılı Kanunla değişen hükümlerine göre amortismana tabi tutulacaktır.
Ancak, 5024 sayılı
Kanunun geçici 1 inci maddesindeki hükümden yararlanarak, 31.12.2003 tarihli
bilançolarını 10 Mayıs 2004 tarihi yerine 10 Ağustos 2004 tarihine kadar
düzeltme hakkından yararlananlar, 2004 yılının ilk geçici vergi döneminde beyan
edecekleri vergi matrahlarını hesaplarken, 01/01/2004-31/03/2004 tarihleri
arasında iktisap edilen amortismana tabi iktisadi kıymetleri için Vergi Usul
Kanununun 315 inci maddesinin 5024 sayılı Kanunla değişmeden önceki hükümlerini
dikkate alacaklardır.
Vergi Usul Kanununun 315
inci maddesinde 5024 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle amortisman
oranlarının iktisadi kıymetlerin faydalı ömürleri de dikkate alınmak suretiyle
Bakanlığımızca belirleneceği belirtilmiştir.
Bu hükme istinaden
Bakanlığımızca belirlenen oranlar, iktisadi kıymetlerin kullanıldıkları yerler
itibarıyla ekte gösterilmiştir. Mükellefler, 31/12/2003 tarihinden sonra
iktisap edecekleri amortismana tabi kıymetlerin amortisman oranını ekli
listeden bularak uygulayacaklardır.
Ekli listenin 1-6
bölümleri arasında genel sınıflamalar yapılmış ve amortismana tabi iktisadi
kıymetlerin faydalı ömürleri ve amortisman oranları tespit edilmiştir. Listenin
diğer bölümlerinde ise sektörler itibarı ile kullanılan amortismana tabi
iktisadikıymetlerin faydalı ömürleri ve amortisman oranları belirlenmiştir.
Mükellefler, uygun amortisman oranlarını tespit ederken öncelikle, sektörel
bazda tespit edilen amortisman oranlarını dikkate alacaklar, bu ayrımlarda
bulunmayan amortismana tabi iktisadi kıymetler için uygulanacak oranları, genel
sınıflamada yer verilen oranlara göre tespit edeceklerdir.
3. Azalan Bakiyeler
Usulüne Göre Amortisman Uygulaması :5024 sayılı Kanun ile
Vergi Usul Kanununun mükerrer 315 inci maddesinde yapılan değişiklikle; her yıl
üzerinden amortisman hesaplanacak değer, evvelce ayrılmış olan amortismanlar
toplamının tenzili suretiyle tespit olunacak ve enflasyon düzeltmesi yapılan
dönemlerde, üzerinden amortisman ayrılacak değer, amortismana tabi iktisadi
kıymetin düzeltilmiş değerinden daha evvel ayrılmış olan amortismanların
toplamının taşınmış değerleri indirilmek suretiyle tespit edilecektir. Bu
usulde amortisman süresi normal amortisman nispetlerine göre hesaplanacak ve de
bu sürenin son yılına devreden bakiye değerin, o yıl içinde tamamen yok
edilmesi gerekecektir. Bu usulde uygulanacak amortisman oranı normal amortisman
oranının iki katıdır.
4. Listelerde Bulunmayan
İktisadi Kıymetler: Listedeki herhangi bir sınıflamada yer almayan
amortismana tabi iktisadi kıymetlere uygulanacak amortisman oranları için
mükelleflerin müracaatları üzerine Bakanlığımızca belirlenecek süre ve oranlar
üzerinden amortisman ayrılabilecektir. Tebliğ olunur.”
[20] Ömer SAYILGANOĞLU;
Üst Hakkı Tesis edilen Arazi
Üzerine İnşa edilen Yapıların Durumu, Yaklaşım, Mart 2010, Sayı 207, s.45.
[21] Ömer BAŞAR; a.g.m.,,
s.72
[22] www.danıştay.gov.tr. (Çevrimdışı) (16.11.2014)
[23] Ömer BAŞAR; Üst
Hakkına Dair Özellikli Durumlar, Vergi Sorunları, Sayı298, Temmuz 2013,
s.149-151.
[24] Süleyman GÜÇLÜ; Arsa Payı Karşılığı İnşaat İşlerinde Arsa
Sahibi Açısından Gelir Vergisi Kanunu Uygulaması, Vergi Sorunları Dergisi,
Sayı 254, Kasım 2009, s.98.
[25] Cuma ADİBEŞ; Arsa
Sahiplerince Kat Karşılığı Olarak Elde Edilen Gayrimenkullerin Satışında
Kazancın Türü, Vergi Sorunları,
Sayı 292, Ocak 2013, s.56-57.
[26]Konuyla ilgili olarak Danıştay Dördüncü
Dairesi’nin verdiği 10.12.1982 tarih ve E:1982/4060, K:1982/4519 sayılı Kararda
“…Türk Medeni Kanununun 717.maddesiyle “intifa hakkı” ayni bir hak olarak
nitelenmiş, sahiplerine üzerine tesis olunduğu şeyden tamamı ile istifade etmek
hakkını bahşedeceği belirtilmiştir. Ayrıca 718.maddede “Hilafına bir kayıt
bulunmadıkça, mülkiyete dair hükümler menkul ve gayrimenkul intifa haklarının iktisabında
ve tescilinde tatbik olunur” denilmektedir. Gelir Vergisi Kanununun
73.maddesinde “kira” gibi tamamen şahsi bir hakkı ifade amacıyla kullanılan
“intifaınabırakılma”nın, bir gayrimenkul üzerinde ayni bir hak olan “intifa
hakkı” tesisiyle aynı anlamda kabulü mümkün değildir. Bu nedenle bir
gayrimenkul üzerinde tesis edilen “intifa hakkı” karşılığında alınan bedelin,
Gelir Vergisi Kanununun 70, 72.maddeleri karşısında gayrimenkul sermaye iradı
sayılması ve bedelsiz devirlerde ise ilgilileri 73.madde uyarınca emsal kira
bedeli esasına göre vergilendirilmesi söz konusu olamaz.” denilmiştir. Üst
yargı mercii tarafından verilen bu Kararla; kiralama ile intifa hakkı tesisi
işlemleri birbirinden ayrılarak Medeni Kanuna göre yapılan gayrimenkuller
üzerinde intifa hakkı tesisi işlemlerinin bir kiralama işlemi niteliğinde
olmadığı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 70 ve devamı maddeleri uyarınca
vergilendirilmemesi yönünde hüküm tesis edilmiştir. Son olarak 2009 yılında
Danıştay Dördüncü Dairesi’nin verdiği 12.03.2009 günlü ve Esas No: 2008/7624,
Karar No: 2009/1217 sayılı Karar’da; “ … yasada intifa hakkı bedelinin
gayrimenkul sermaye iratları arasında sayılmaması nedeniyle intifa hakkı
bedelinin bir kiralama bedeli olarak kabulü gerektiği belirtilerek kıyas
yoluyla vergilendirme yapılmasının vergilerin yasallığı ilkesi gereğince hukuka
aykırı olduğu, bu durumda; kiralama bedeli olarak kabulüne hukuken imkan
bulunmayan ve kanunda gayrimenkul sermaye iradı olarak tanımlanmayan intifa
hakkı tesisine ilişkin bedelin tevkifat yapma zorunluluğu bulunan ödemeler
arasında yer almaması nedeniyle dava konusu tarhiyatta hukuka uyarlık
görülmediği gerekçesiyle vergi ve cezaların kaldırılması yönünde İstanbul 5.
Vergi Mahkemesi’nin verdiği 30.04.2008 günlü ve E:2007/2134, K:2008/1636 sayılı
Kararın bozulması istemi, kararın dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve
kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir. Bu nedenle temyiz
isteminin reddine, İstanbul 5. Vergi Mahkemesi’nin verdiği 30.04.2008 günlü ve
E:2007/2134, K:2008/1636 sayılı Kararın onanmasına karar verilmiştir.”denilerek,
intifa hakkı tesisine yönelik ihtilaf konusu husus mükellef lehine yorumlanmış
bulunmaktadır. ((Erdal KOYUNCU; İntifa
Hakkı Tesisi İşlemlerinin Gayrimenkul Sermaye İratları Kapsamında
Vergilendirilmesi, Vergi Sorunları, Sayı 252, Eylül 2009, s.87.&www.danistay.gov.tr.
(çevrimiçi) (18.11.2014)& Vergi Sorunları Dergisi (Yargı Kararları Bölümü), Mart 2009, Sayı:246-247-248-249)
[27] Danıştay Dördüncü Dairesi’nin E:2006/3348, K:2008/2305
sayılı Kararı“… Uyuşmazlık konusu olayda, tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına
kaydedilen, bağımsız ve sürekli nitelikte olduğu anlaşılan üst hakkının,
Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, Medeni Kanunun 704 üncü maddesi
kapsamında taşınmaz olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu hakkın
tesisi, Mahkeme kararında belirtildiği gibi bir satış işlemi niteliği
taşımamaktadır. Zira üst hakkında Medeni Kanunun 826 ncı maddesinde açıklandığı
şekliyle, bir taşınmazın altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir
yapıyı muhafaza etmek yetkisinin üçüncü kişiye verilmesi sözkonusudur. Üst
hakkı tesisinde arazi malikinin mülkiyet hakkı devam eder. Arazinin maliki, arazisini satıp,
devredebilir. Arazi malikinin mükellefiyeti, resmi senetteki
hükümlere uygun olarak, üst hakkı sahibinin inşaat yapmasına ve yaptığı inşaatı
muhafaza etmesine katlanmaktır. Diğer bir anlatımla, arazi sahibi, arazisinin
altında veya üstünde bir yapı yapma veya mevcut bir yapıyı muhafaza etme
yetkisini üçüncü kişiye belirli süre ve şartlar dâhilinde devretmekte,
arazisinin üçüncü kişi tarafından kullanılmasına rıza göstermektedir.
Dolayısıyla, üst hakkı tesisiyle, arazinin mülkiyeti üçüncü kişiye geçmemekte,
satış işleminde olduğu gibi “mülkiyetin nakli” sözkonusu olmamaktadır. Bu durumda, üst hakkı kurulması işlemi, bir
taşınmazın kiralanması niteliğinde olduğundan, üst hakkı bedeli
üzerinden 193 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin 5/b bendi uyarınca gelir
vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, dava konusu işlemi satış
olarak nitelendiren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.”(
Vergi Sorunları Dergisi (Yargı Kararları Bölümü), Mart 2009, Sayı:246)
[28]Konuya ilişkin olarak Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nce
verilen 27.01.2004 tarih ve E:2001/116 K:2004/707 sayılı Kararda5; “Tapuya
tescil edilen irtifak hakkı Medeni Kanunu’nun 632. maddesine göre gayrimenkul
niteliği taşıdığından olayda tesis olunan irtifak hakkı ve karşılığında tahsil
edilen bedel bir kiralama işleminin unsurlarını oluşturduğundan...”denilmiştir.
Ayrıca Danıştay Dördüncü Dairesi’nin verdiği Esas No: 2006/778, Karar No:
2008/2304 sayılı Kararda6;“…‘..Vergi Mahkemesinin 12.11.2004
günlü ve E:2004/97, K:2004/361 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi
Kanunu’nun 70 inci maddesinde gayrimenkul sahiplerinin yanı sıra,
gayrimenkul üzerinden irtifak hakkı sahiplerinin de kiralama nedeniyle
elde edecekleri iratların gayrimenkul sermaye iradı olarak sayıldığı,
bu kapsamda, irtifak hakkı tesisinin de katma değer vergisine tabi
olduğu’ yönündeki ilk derece mahkemesi kararının temyizen
bozulması istemini, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların bozulması
istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve
kararın bozulmasını sağlayacak durumda olmaması sebebiyle temyiz istemi
reddedilerek .. Vergi Mahkemesinin bahse konu kararının onanmasına karar
verilmiştir.” Yine Danıştay Dördüncü Dairesi’nin Esas No: 2007/3348, Karar
No: 2008/2305 sayılı Kararında7; “…Uyuşmazlık konusu olayda,
tapu kütüğünün ayrı bir sayfasına kaydedilen, bağımsız ve sürekli
nitelikte olduğu anlaşılan üst hakkının, Mahkeme kararında da belirtildiği
üzere, Medeni Kanunun 704 üncü maddesi kapsamında taşınmaz olarak
değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak bu hakkın tesisi, Mahkeme
kararında belirtildiği gibi bir satış işlemi niteliği taşımamaktadır.
Zira üst hakkında Medeni Kanunun 826 ncı maddesinde açıklandığı şekliyle,
bir taşınmazın altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı
muhafaza etmek yetkisinin üçüncü kişiye verilmesi söz konusudur.
Üst hakkı tesisinde arazi malikinin mülkiyet hakkı devam eder. Arazinin
maliki, arazisini satıp, devredebilir. Arazi malikinin mükellefiyeti,
resmi senetteki hükümlere uygun olarak, üst hakkı sahibinin inşaat
yapmasına ve yaptığı inşaatı muhafaza etmesine katlanmaktır. Diğer
bir anlatımla, arazi sahibi, arazisinin altında veya üstünde bir
yapı yapma veya mevcut bir yapıyı muhafaza etme yetkisini üçüncü
kişiye belirli süre ve şartlar dahilinde devretmekte, arazisinin
üçüncü kişi tarafından kullanılmasına rıza göstermektedir. Dolayısıyla,
üst hakkı tesisiyle, arazinin mülkiyeti üçüncü kişiye geçmemekte,
satış işleminde olduğu gibi “mülkiyetin nakli” söz konusu olmamaktadır.
Bu durumda, üst hakkı kurulması işlemi, bir taşınmazın kiralanması
niteliğinde olduğundan, üst hakkı bedeli üzerinden 193 sayılı Kanunun
94 üncü maddesinin 5/b bendi uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapılması
gerekmektedir. Bu nedenle, dava konusu işlemi satış olarak nitelendiren
Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…”
denilmekle, intifa haklarının-üst hakkı dahil- içerisinde yer aldığı irtifak
haklarının tesisi/devrinin bir ‘kiralama işlemi’ niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir. Buradan hareketle, intifa haklarının tesisinin de bir kiralama işlemi
niteliğinde olduğu ve gayrimenkul sermaye iratları kapsamında vergilendirilmesi
gerektiği söylenebilir. Nitekim mali idarenin ‘intifa hakkı tesisinin bir
kiralama işlemi niteliğinde olduğundan bahisle vergilendirilmesi gerektiği’
yönünde verdiği çok sayıda muktezası bulunmaktadır.
(Erdal KOYUNCU; a.g.m., s.87.&www.danistay.gov.tr.
(çevrimiçi) (20.11.2014)& Vergi Sorunları Dergisi (Yargı Kararları Bölümü),
Mart 2009, Sayı:246-247-248-249)
[29] Antalya Vergi
Dairesi Başkanlığı’nın B.07.1.GİB.4.07.16.01/KVK.2008.ÖZ.27 sayılı, Gelir
İdaresi Başkanlığı’nın 08.09.2006 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.16.01/
GVK-70-12961/17206 sayılı, 06.09.2006 tarih ve
B.07.1.GİB.4.34.16.01/GVK-70-12345/5098 Özelgesi (Mehmet Ali ALP; Gerçek
Kişilerin Sahip Olduğu Taşınmazlar Üzerinde İntifa Hakkı Tesisinin Gelir
Vergisi Açısından Durumu, Vergi
Sorunları, Sayı 282, Mart 2012, s.193)
[30] Mehmet Ali ALP; a.g.m., s.191.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder